参与亚行项目必看——深度解析亚行《调查与执法框架》的规则更迭和实践观察（上）

2024年10月21日，亚洲开发银行（下称“ADB”或“亚行”）颁布了《调查与执法框架》（Investigation and Enforcement Framework），取代了此前亚行于2005年颁布的《廉政指南和程序》（Integrity Guidelines and Procedures）和2015年颁布的《廉政合规指南》（Integrity Principles and Guidelines）（“《2015指南》”）。这是近十年来亚行对于调查与制裁不当行为规则的重大修改，是多边开发银行在推进合规事业发展上的又一亮点和重大突破。

作为多边开发银行调查与合规的专业团队，我们长期在一线参与各种不同类别的亚行调查、和解谈判、解除制裁和监管整改等相关合规业务。我们希望结合我们最近一年对《调查与执法框架》实施以来的实践观察，向正在面临相关调查或制裁压力的中国企业分享我们对《调查与执法框架》的认识和心得。

当然，亚行的调查与制裁程序还有很多丰富的实践内涵和外延，一到两篇文章并不能穷尽所有值得注意的细节，而避免或者减轻制裁的关键往往隐藏在很多“魔鬼”细节之中，对此可以进一步咨询我们君合的多边开发银行调查与合规专业团队。

一、可制裁行为内涵和外延的丰富与完善

1. 扩大了妨碍行为的外延

为了让参与亚行项目的企业更好地配合亚行的调查，亚行同其他多边开发银行一样长期依赖禁止“妨碍行为”这一大杀器，即亚行有权针对不配合亚行调查的企业直接采取禁止投标的制裁措施。

亚行在《调查与执法框架》中进一步优化了“妨碍行为”的定义，某种程度上扩大了可被认定构成妨碍的情形范围。这对面临亚行问询和调查的企业而言，其稍有不慎就会仅仅因为不配合亚行调查而被直接制裁。这也就意味着如何展现配合立场、如何全方位地合作显得更加重要。

《2015指南》规定：“妨碍行为，包括：(a) 故意销毁、伪造、篡改或隐瞒对亚行调查至关重要的证据；(b) 向调查人员作出虚假陈述以实质性阻碍亚行调查；(c) 未能应要求提供与OAI（即Office of Anticorruption and Integrity）调查相关的信息、文件或记录；(d) 威胁、骚扰或恐吓任何当事方，以阻止其披露与调查相关的所知信息或阻止调查进行；(e) 实质性阻碍亚行合同规定的审计、检查或信息获取权。”

《调查与执法框架》规定，“妨碍行为，系指：(a)销毁、伪造、篡改或隐瞒对亚行调查至关重要的证据，或向调查人员作出虚假陈述，意图阻碍亚行调查；(b)威胁、骚扰或恐吓任何当事方，以阻止其披露与亚行调查相关的所知信息或阻止调查进行；或(c)旨在阻碍亚行行使合同规定的审计、检查或信息获取权的行为。”

基于上述调整，我们可以观察到：

（1）《2015指南》下妨碍行为所采取的定义词语为“包括（includes）”，并且没有释明是否为穷尽性的列举，这为妨碍行为的认定保留了一定的灵活性，但同时也意味着参与亚行项目的公司或个人（“相关方”）面临的风险与不确定性加剧。

（2）《2015指南》下“故意销毁、伪造、篡改或隐瞒对亚行调查至关重要的证据”中的“故意”一词在《调查与执法框架》下被删除，意味着“销毁、伪造、篡改或隐瞒对亚行调查至关重要的证据”这一行为无论是否为故意的，都将被视作妨碍行为。此外，这一调整也提醒相关方应当在投标和项目执行过程中对涉及文件妥善保存，否则即便因过失或其他原因而无意导致重要文件灭失或发生其他情况，也有可能面临妨碍行为的指控。

（3）《2015指南》中的“向调查人员作出虚假陈述以实质性阻碍亚行调查；”、“实质性阻碍亚行合同规定的审计、检查或信息获取权。”中的“实质性（materially）”一词均被删除，这意味着构成妨碍行为的门槛降低，任何妨碍意图和试图妨碍的行为都是不被允许的，提醒相关方在调查期间应积极配合亚行的调查行为。

（4）《2015指南》中“未能应要求提供与OAI调查相关的信息、文件或记录”这一妨碍行为在《调查与执法框架》中被删除，但这并不意味着此类行为将不再构成妨碍行为。基于我们过往的实践经验和对亚行一贯政策与有关规则的理解，亚行作出如此调整的原因有二。

第一点，“未能应要求提供与OAI调查相关的信息、文件或记录”是一个客观结果，实践过程中，被要求配合调查的相关方可能因为各种难以预料或难以抗衡的因素而无法配合提供，仅以“无法提供”的结果而论，规则难免僵化有失合理性，更存在被滥用的可能。

第二点，尽管删除了这一情形，但这一情形与其他构成妨碍行为的情形存在重合与交叉，这意味着，即便删除了这一表述，但这一情形下的妨碍行为仍然可以被指控并处以制裁。例如，“明明可以提供但因主观原因不想提供与OAI调查相关的信息、文件或记录”属于《调查与执法框架》下“旨在阻碍亚行行使合同规定的审计、检查或信息获取权的行为”；“本可以提供但擅自破坏了与OAI调查相关的重要信息、文件或记录”属于“销毁对亚行调查至关重要的证据”。

2. 明确了违反取消资格的定义

《调查与执法框架》中，明确定义了“违反取消资格”构成违规行为。具体而言，违反取消资格系指在取消资格期间或交叉取消资格期间下，未获得OAI事先认可而参与或试图参与亚行相关活动，或签订合同变更协议。此前《2015指南》并未就“违反取消资格”进行定义。

已被取消资格的相关方应当进一步树立合规意识，在后续投标和合同变更工作中做好风险审查，避免有意或无意在未经OAI许可时参与新的亚行项目的投标，从而招致制裁期限延长。

3. 框定了利益冲突构成不当行为的情形

此前，不同于世界银行、非洲开发银行等多边金融机构将利益冲突放置在欺诈或者串通之下，亚行《2015指南》单独规定利益冲突属于违反廉政合规政策的行为。利益冲突，指一方在其中拥有的利益可能不恰当地影响其履行正式职责、契约义务或遵守相应的法律法规，属于OAI可能调查的违规行为之一。

《调查与执法框架》进一步明确利益冲突本身并不直接构成违规行为，而是在“未能（i）适当披露并（ii）采取合理措施管理利益冲突以使亚行满意”时才构成违规行为。

与此同时，《调查与执法框架》在其相应脚注中也进一步指出，依据调查之结果，为管理利益冲突而采取的措施可能被视为加重或减轻情节。

此项调整进一步明确了对作为利益冲突的违规行为的定义，从宽泛的“利益冲突可能构成违反廉政政策行为”到“未能（i）适当披露并（ii）采取合理措施管理利益冲突以使亚行满意才构成违反亚行廉政政策的行为”，一方面在一定程度上限缩了违反廉政政策行为的范围，降低有关企业和个人的风险，另一方面也有利于维护亚行在此方面政策的稳定性与准确性。

二、合规责任的扩张与强化

1. 增加了协助、教唆、怂恿或促成他方实施或试图实施与亚行业务相关活动有关的不当行为

《调查与执法框架》增加了协助、教唆、怂恿或促成他方实施或试图实施与亚行业务相关活动有关的不当行为的责任。

《调查与执法框架》规定，一方若明知或鲁莽地（a）从事或试图从事与亚行业务相关活动有关的违规行为；或（b）协助、教唆、怂恿或促成他方实施或试图实施与亚行业务相关活动有关的不当行为，可能依据《调查与执法框架》面临执法和披露行动。

2. 强化代理从事违规行为的责任和后果

《调查与执法框架》对于代理责任也做了进一步的明确，一方应被视为对另一方，包括员工或代理人（统称为代理）以代表该方身份行事时的违规行为负责，无论该行为是否获得特别授权。

进一步地，亚行在脚注中明确了代理责任的适用条件，即为适用代理责任之条款，应当满足（i）确定代理所进行的违规行为以及（ii）确立一方与代理之间的关系。

这一规定体现了亚行对于委托人承担责任问题的关注，也提醒参与亚行项目的相关方在指派员工或代理人代表自身行事时应当提醒其注意合规风险、并在其履行代表或代理行为时作必要监督。

基于我们多个亲身经历的案件经验，我们特别提示，对于代理实施的违规行为，亚行通常会一并处罚委托人和代理人，而并不特别依赖是否能够证明委托人对代理人实施相关违规行为有无明确的授权，这对于委托代理的相关企业而言，从减轻责任的角度，证明对代理进行了细致的合规尽职调查并妥善进行了过程监管非常重要。

三、制裁机构的改革与发展

亚行在制裁机构方面的改革成果亦在《调查与执法框架》中被进一步明确，廉政执法委员会（Integrity Enforcement Committee,“IEC”）和执法上诉委员会（Enforcement Appeals Committee ,“EAC”）分别作为第一级制裁机构和第二级（上诉）制裁机构在亚行的制裁体系下运行其职能。此前，根据《2015指南》，第一级制裁机构为IOC（Integrity Oversight Committee，廉政监督委员会），第二级制裁机构为SAC（Sanction Appeals Committee，制裁上诉委员会）。

1. 关于IEC

根据《调查与执法框架》，IEC将取代IOC作为第一级制裁机构，主要职能为审阅OAI调查结果与建议并基于此作出决定。

每一案件中的IEC通常由三人组成，其中两位系外部成员，一位系内部成员。IEC的成员应确保自身的公正性、中立性与独立性，对案件实体作出判断，避免利益冲突。IEC应通过并适时更新其标准运行程序（Standard Operating Procedures）作为实践指引。

IEC通过多数投票的方式作出所有决定，每一个决定都应书面简短记录作出的原因。

2. 关于EAC

根据《调查与执法框架》，EAC将取代SAC作为亚行制裁程序中的第二级制裁机构，其将基于对上诉的审阅而作出决定。

EAC由三人组成，分别为两位外部成员，和一位内部成员。同样地，EAC的成员应确保自身的公正性、中立性与独立性，对案件实体作出判断，避免利益冲突。

需要注意的是，EAC在收到上诉后并不会直接就上诉进行实体审理，而是将进行初步上诉审查（Preliminary Review of Appeals），以确认该等上诉是否符合上诉审查标准。如果该等上诉并不符合审查标准，则将被驳回。

如果该等上诉符合上诉审查标准，EAC将会对上诉进行实体审查，以多数投票的形式作出决定。EAC将出具书面决定，并在该决定中释明其所根据的有关事实。

制裁机构的改革及其运行程序的进一步优化，表明亚行在制裁事项上将采取更为严谨公正的审查与决定程序。

四、调查和制裁流程的细化和深化

1. OAI调查职能范围被进一步明确

《调查与执法框架》明确表述，为实现《调查与执法框架》之目的，OAI被指定为亚行的调查部门，其主要的调查职能范围被明确为负责评估和调查以下两类报告（举报）：

（1）依据第2.04号行政命令（《纪律处分措施与程序》）及第2.10号行政命令（《举报人及证人保护》），针对亚洲开发银行工作人员及其他受《亚洲开发银行行为准则》约束人员的涉嫌不当行为的举报。

（2）针对非《亚洲开发银行行为准则》约束人员在与亚洲开发银行相关活动中涉嫌违反《亚洲开发银行反腐败政策》（1998 年制定，且经不时修订）的行为的举报。OAI依据本《调查与执法框架》对该类指控进行评估和调查。

2. 调查信息共享机制的建立

《调查与执法框架》明确规定，在调查开展期间的任何时候，若OAI认为有必要，可出于如下目的将信息共享给具有“知情权”的相关方（包括但不限于亚行各部门或办公室、其他亚行人员及外部机构）：

（1）为获取调查协助，收集包括可证明被调查人无罪的信息及可证明其有罪的信息；

（2）除OAI可能采取的行动外，将相关问题移交至职业道德与行为办公室及亚行其他部门或办公室，由其采取相应措施；

（3）用于OAI负责人或AIID（亚行廉政调查部，全称为“Anti-Corruption and Integrity Division”）主任认定为适宜的其他任何目的。

值得注意的是，OAI依据上述条款共享信息时，无需获得调查所涉的任何一方的同意。

这一政策意味着亚行在今后的合规调查中掌握着更高的主动性，被调查的相关方将更为被动。此外，涉及不当行为的相关方面临着不当行为被更广泛披露的压力，亚行其他部门和外部机构对其进行多重制裁的风险也会增加。

3. 调查过程中相关方陈述机会的保障、以及OAI是否继续推进调查制裁程序的裁量权

《调查与执法框架》明确，除非存在充分理由，否则调查过程中相关方的陈述机会应得到充分保障，包括：向OAI作出口头陈述、提供证据材料，以及指明可能与所调查事项相关、但非该相关方控制或持有范围内的人员及材料。事实上，《调查与执法框架》中的多处规定都能体现这一原则。

《质询函》（Show Cause Letter）程序的引入给予了被调查的相关方进行额外解释的机会。OAI的调查结果显示相关方可能存在违规行为，OAI可向该方发出《质询函》。《质询函》应载明OAI的调查结论，并要求该方说明为何不应针对其启动执法程序。

这一程序不仅为相关方提供了进一步为自身辩解的机会，也能使得OAI在调查程序中进一步了解有关信息，以采取更合理的下一步行动。

此外，在OAI的评估或调查期间，任何时候若其认定无需对某一方采取执法行动，可在作出该认定时，向该方出具以下一种或多种通知：（i）不予追究通知；（ii）警示通知；及/或（iii）改进建议通知。

关于不予追究通知，《调查与执法框架》规定：对被合理怀疑存在违规行为、但OAI基于具体情形认定将不对其采取执法及披露行动的相关方，OAI可决定向其出具不予追究通知（Notice of Declination）。此处的“具体情形”可能包括：（i）因OAI或该方均无法控制的情形，导致OAI无法对相关事项开展适当调查；（ii）其他国际金融机构、国际政府组织及/或各国执法或监管机构已采取行动，且该等行动已完全解决相关事项并令OAI满意；或（iii）该方已主动全面披露亚行原本并不知晓的相关事项，且已全力配合OAI的调查，并已采取包括赔偿在内的措施，对所造成的损害进行了补救。

关于警示通知，《调查与执法框架》规定，若相关方的失当行为未构成违规行为（例如一般过失），OAI可对其出具警示通知。

不予追究通知和警示通知均为OAI不继续推进调查制裁程序之机制，《调查与执法框架》下关于二者的规定也体现OAI在调查与执法程序下灵活性的加强。同时，调查程序的适当终止也有利于进一步节约亚行的调查成本和减少无辜相关方的压力。

4. 进一步细化被调查方应履行的配合调查义务

相较于《2015指南》，《调查与执法框架》进一步细化了被调查方应履行的配合调查义务。具体而言，ADB要求参与或涉及ADB相关活动的投标人、顾问和分包顾问、承包商和分包商、供应商和其他第三方，在OAI提出要求时，全力配合相关评估或调查工作。根据各方身份的性质、参与ADB相关活动的方式或程度不同，此类配合可包括但不限于以下内容：

（1）随时配合约谈，并如实回答所有提问；

（2）向OAI提供其保管或控制的所有被要求提供的物品，包括但不限于文件资料及其他实物；

（3）应OAI的书面要求，授权其他相关实体直接向OAI提供与调查标的（即相关实体或相关事项）存在直接或间接、具体且重大关联的信息；

（4）配合所有合理要求，允许对其本人和/或工作区域进行搜查或实地检查，检查范围包括用于ADB活动或为ADB活动服务的文件档案、电子数据库、个人财物，以及使用ADB信息通信技术（ICT）资源或系统的设备（包括移动电话、个人电子设备及移动硬盘等电子存储设备）；

（5）配合OAI提出的所有合理审查要求；

（6）提供与ADB行使审计权或检查权相关的所有其他信息；

（7）对与OAI讨论的所有信息，按OAI要求予以保密并做好保护工作。

《调查与执法框架》称，在法律及商业层面可行的前提下，ADB将在与上述各方签订的合同中，纳入“全力配合ADB评估或调查”的义务。需要特别关注的是，若被调查对象（包括被调查对象的代理）拒绝或未能全力配合ADB调查，ADB可据此作出对被调查对象不利的推定。

这一制度的完善要求相关方在配合OAI调查时积极履行配合义务，展现良好配合的态度，以免被亚行认定存在妨碍行为或妨碍情节从而加重潜在制裁措施。与此同时，前述制度的完善也宣告着OAI在调查程序下的权利进一步扩大，主动性进一步提高，便于其对不当行为开展调查，存在违规行为的相关方被查实及处罚的概率将增加。这也提醒每一个参与亚行项目的公司和个人应提高自身合规意识、规避合规风险，合法合规地参与亚行项目。

5. IEC主席介入《调查结论函》签发程序

《2015指南》规定，OAI可在适当情况下出具载有提议制裁措施的《调查结论函》。《调查结论函》应给予相关方合理的回复期限，该期限通常自《调查结论函》标注日期起算，且不少于30个日历日，相关方需在此期限内回复是否认可调查结论及提议的制裁措施：

（1）若相关方对调查结论及提议的制裁措施无异议且表示接受，必须在《调查结论函》标注的期限内确认接受该结论与提议制裁。相关方一旦确认，则意味着其同意不对制裁措施及制裁期限的提议提起上诉。只要OAI在回复期限内收到该确认，制裁措施自OAI收到相关方确认之日起生效。

（2）若相关方对调查结论或提议制裁措施存在异议，OAI应依据第62款的规定，将该案提交至IOC处理。

《调查与执法框架》下关于《调查结论函》的程序进一步完善，主要体现为OAI在向相关方出具《调查结论函》前应当得到IEC主席的确认：如果OAI确定有充分证据支持相关方更有可能做出了违规行为的结论，则OAI应当准备《调查报告》以及《调查结论函》供IEC主席考量。《调查与执法框架》亦在《2015指南》基础上进一步明确了《调查报告》和《调查结论函》应当包含的内容。

具体而言，《调查报告》应当包括：

（1）确定被发现参与违规行为的一方;

（2）说明该方被指控参与的廉政违规行为;

（3）提供违规行为的相关事实的详细信息;

（4）确定建议纳入执法和披露行动的公司负责人和其他关联方;

（5）附上相关证据以支持该方参与违规行为的调查结果（除非该方已掌握此类证据）;

（6）附上开脱罪责或减轻处罚的证据（除非该方已掌握此类证据）;

（7）提出圆满解决该问题所需的执法和披露行动。

《调查结论函》应当包括：

（1）向被指控参与违规行为的一方发送并指明其身份;

（2）说明该方被指控参与的违规行为;

（3）提供违规行为的相关事实摘要;

（4）说明OAI提议的执法和披露行动;

（5）确定将受到执法和披露行动约束的公司负责人和其他关联方;

（6）附上OAI《调查报告》;

（7）告知该方，如果它希望对《调查结论函》提出异议，则必须在《调查结论函》规定的期限内提出异议;

（8）说明如果当事方不确认收到调查结果函的后果，包括这将被视为加重情节，可能会对执法行动产生不利影响，并在适用的情况下公开披露制裁信息;

（9）声明如果该方未在规定期限内回复调查结果函，则IEC主席应根据OAI提交的材料确定该事项。

如果IEC主席初步判断（on a prima facie basis）认为相关方更有可能（on a more probable than not basis）进行了违规行为且提议的执法和披露行动系合理的，其将签署《调查结论函》并指示OAI向相关方进行签发。如果IEC主席认为《调查报告》和《调查结论函》不足以证明相关方进行了违规行为或提议的执法和披露行动系不合理的，则其可以采取以下措施：

（1）要求OAI补充调查报告：

(a) 就某些事项提供额外信息和/或澄清；和/或

(b) 建议与调查报告指控的违规行为所不同的违规行为；和/或

(c) 建议采取与OAI调查报告中提议的执法和披露行动所不同的措施。

（2）根据初步证据（on a prima facie basis），作出调查报告不足以支持该方实施了廉政违规行为结论的决定。

OAI向相关方签发《调查结论函》后，应给予相关方不少于30天的合理回复期限。如果相关方有充分理由请求延期，则IEC主席可批准其延期申请。

如相关方在前述期限内确认接受《调查结论函》且未提出异议，则提议的执法和披露行动将生效。此时，IEC主席将签署一份执法决定通知（Notice of an Enforcement Decision）。

《调查与执法框架》下制裁审查机构IEC的主席对于《调查结论函》程序的介入值得关注。考虑到相关方可以通过接受与确认《调查结论函》而使得制裁/执法和披露行动生效，IEC主席的介入将进一步保障对《调查结论函》下相关方是否构成违规行为审查的准确性以及相应制裁措施的合理性。《调查结论函》在向相关方签发前增加IEC主席的审查这一环节，是亚行完善其调查与制裁程序的重要体现。

6. 完善和解程序

《调查与执法框架》完善了和解程序。在OAI调查的任意时间，无论OAI是否出具了《质询函》，OAI可以给予被调查对象自愿承认被指控的不当行为的机会，并在此基础上与其达成和解协议（“PRA”，Proposed Resolution Agreements）。

根据《调查与执法框架》，和解协议应当符合如下要求：

（1）采取OAI和当事方正式授权代表之间签署文件的形式；

（2）包含一份声明，表明该方承认、接受或不质疑其对违反廉政的过失或责任；

（3）包含当事人承认在充分了解协议条款后自主签署协议的声明；

（4）载有一项确认，即在IEC主席同意以和解协议提议的方式解决该事项之前，协议不得生效，也不得对当事方或OAI产生约束力；

（5）载有一项确认，即如果IEC主席同意以和解协议提议的方式解决该事项，则该事项得到最终解决，不可上诉。

根据上述要求，在和解协议下，被调查方需承认或不否认其曾执法不当行为/违规行为的责任，并且明知而自愿地签署该等协议。

值得注意的是，和解协议并非仅涉及OAI与被调查方，和解协议需要得到IEC主席同意后，方可生效并具有约束力，调查案件至此终结，当事方不再就此事具有上诉权。除不能就和解协议向EAC上诉外，和解协议下的执法与披露行动（enforcement and disclosure action）具有与IEC决定下的执法与披露行动相同的效力。

相反地，若IEC主席不同意根据和解协议的条款解决该事项，则IEC主席应立即将此决定通知OAI，OAI应通知当事方，和解协议将自动失效，且不影响当事方或OAI的权利。

声 明

《君合法律评论》所刊登的文章仅代表作者本人观点，不得视为君合律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用该等文章的任何内容，请注明出处。未经本所书面同意，不得转载或使用该等文章中包含的任何图片或影像。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。